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«Verfasser Andreas Linhart Angestrebter akademischer Grad Magister der Philosophie (Mag.phil.) Wien, im Mai 2008 Studienkennzahl lt. Studienblatt: ...»

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Im Gegensatz zum jahrzehntelangen auch bewaffneten Widerstand der australischen Indigenen wurde die fortschreitende Besiedlung des Kontinents im offiziell kolonialen Duktus als „friedliche Einnahme von Gebieten“ bezeichnet, eine im Wissen um die Ereignisse an der frontier beispiellos zynische Titulierung. Gerade die Anerkennung Australiens als gewaltsam eingenommenens Gebiet durch den High Court hätte ein neues juristisches Argumentationsfeld für indigene Rechtsansprüche eröffnet, da erst eine Redefinition der kolonialen Landnahme auch die institutionelle Stellung der Indigenen gegenüber der Krone zu deren Vorteil verändert hätte. Des Weiteren ging es auch nicht um die Frage nach der Existenz eines einzelnen, gesamtkontinental indigenen Souveräns, welcher sozialanthropologisch nachweisbar nicht existierte, sondern um einen kollektiv verkörperten Rechtsanspruch. Die Krone verblieb der Souverän des Kontinents und aller vorgelagerten Inseln, aufgrund einer Erklärung der diesbezüglichen Unzuständigkeit des High Court: Die Erlangung der Souveränität sei ein nicht justitiabler Akt und der High Court daher nicht in der Lage diesen aufzuheben. Dies falle so die Richter, nicht in den Bereich ihrer Zuständigkeit, und so enthoben sie sich gleichzeitig der Verantwortung bezüglich der Frage einer indigener Souveränität (vgl. Rowse 2000: 198). Präzisiert wurde dies dadurch, dass die Frage der Souveränitätserlangung nur auf einer staatspolitischen, nicht juristischen Ebene gestellt werden könnte. Als Staatsakt, auf der Basis des internationalen Rechts etabliert, könnte dieser auch nur auf international politischer Ebene verändert werden. Der High Court verfüge über keinerlei Kompetenz einer diesbezüglichen Novellierung auch nicht bezüglich der Feststellung einer gewaltsamen oder friedlichen Besiedlung des Kontinents (vgl. Münnich 1996: 96). Zudem sei mit Erlangung der Souveränität durch die britische Krone sowie durch die darauf folgende Besielung das britische common law als maßgebliches Recht festgelegt worden. (vgl. Münnich 1996: 108).

Somit wurde ein zweiter, mutiger Schritt der Anerkennung zumindest einer partiellen Souveränität der Indigenen über ihr Land, mangels fehlender Zuständigkeit, nicht gewagt. Eine erweiterte Feststellung des High Court bezüglich der Souveränität der Krone wurde allerdings vorgebracht.

Diese würde, obwohl uneingeschränkt und absolut, nicht automatisch jeden fremden Anspruch auf Land auslöschen. Dem Souverän wurde zugestanden, aufgrund der Durchsetzung eines so genannten “radical act“, über einen umfassenden Landrechtsanspruch auf die von ihm proklamierten Gebiete, zu verfügen. Doch dieser würde, trotz der Bezeichnung “radical“, nicht allumfassend sein und könne zuvor bestehende Landrechtsansprüche nicht automatisch, ohne vorherige gesetzliche Bestimmung aufheben. Infolgedessen wurde die Frage nach einem indigenen Landrechtsanspruch nicht eine der Souveränität, sondern eine des praktischen Besitzrechtes. Das Gericht überschrieb australisches Recht somit bezüglich der Auswirkungen der Kolonialisierung (vgl. Greimel 1996: 7ff.) in dem Maße, als dass trotz Annexion des Kontinents und Bestätigung der Souveränität der Krone, indigener Rechtsanspruch auf Landgebiete überlebt hätten. Die Krone konnte wohl durch ihren “radical act“ einen gesamtkontinentalen Anspruch auf Land vertreten und es als so genanntes crown land einverleiben, doch dieser Anspruch drückte dessen ungeachtet lediglich eine allgemeine Anwartschaft auf diese Gebiete aus.

Für den Fall der Murray Islands bedeutete dies, dass aufgrund der Souveränitätserklärung alle Landgebiete der Inseln zwar zuvor als crown land deklariert worden waren, das vom High Court festgelegte Urteil dies allerdings wieder aufhob. Die von Eddie Mabo und seiner sozialen Gruppe schon vor der Zeit der Kolonialisierung bewohnten Inseln wären, so die Argumentation, durch die Souveränitätserklärung der Krone eben nicht automatisch zu crown land, sprich Eigentum der Krone, geworden. Die indigene Gruppe der Murray Islands würde trotz Anerkennung der Souveränität der Krone weiterhin einen indigenen Rechtsanspruch auf diese Landgebiete verfolgen. Da den Indigenen auf Basis der Aufhebung der terra nullius ein eigenständiges, präkoloniales Landbesitzrecht zugesprochen wurde, würde dieses, sofern dieser Anspruch nicht durch die Wirren der Zeit verloren ging oder aufgehoben wurde, bestehen bleiben und sei daher auch einklagbar. Dies galt laut Urteil auch für den gesamten australischen Kontinent und nicht nur den Torres Strait Islands. Dieser indigene Landrechtsanspruch stand autonom dem Anspruch des Souveräns gegenüber. Der radical act der Krone Anspruch auf Land durch die britische Souveränitätserklärung zu erlangen, war von Anbeginn der Besiedlung belastet durch einen indigenen Anspruch, den autonomen native title (vgl. Cordell 1993: 61, 62). Der High Court schuf durch die Anerkennung dieses indigenen Anspruches einen Mittelweg zwischen Souveränität und Besitzverhältnis. Seiner Auffassung nach musste scharf getrennt werden zwischen der Frage der terra nullius, der Frage der Souveränität und der Frage von praktischen Landansprüchen.

14.4. Die Ausformulierung des native title durch den High Court

Mit der juristischen Legitimation eines native title für indigene Gebiete schuf der High Court somit ein neues Landbesitzrecht. Dabei handelte es sich um einen Anspruch auf Landbesitz, basierend auf einer spezifisch indigen religiösen und sozial bedingten Landnutzung. Den Richtern des High Court gelang dies durch eine Re- bzw. Neudefinition von Besitzrechten innerhalb des





common law. Kurz zusammengefasst entsprach der native title:

„Rights of beneficial ownership on the basis of historical use and occupation, (...)“ (Anaya 1996: 139).

Das britische common law kannte bis dahin unterschiedliche Besitzrechte an Landgebieten, wie beispielsweise die bereits erwähnten leases, also Pachten und Lizenznahmen, welche sich vom freehold title, dem tatsächlichen Landeigentumstitel, unterschieden. Der native title als rechtliches Konzept entsprach allerdings nicht jenem eines freehold title, also weniger dem verbrieften Eigentumsanspruch, denn vielmehr einer Ansammlung von diversen Rechten auf ein Landgebiet,

welche den indigenen Besitz, Zutritt und die Nutzung des Landes definierten (vgl. Greimel 1996:

40). Davon ausgehend war der native title vielmehr ein Bündel an Rechten, eine geschützte Bestätigung von „Interessen“, denn eines Eigentumsrechts des common law. Als fundamental neue Erkenntnis wurde vom High Court festgehalten, dass das Wesen und der Charakter des unabhängigen native title, der juristisch gesehen als ein bislang eher unbekanntes Recht galt (vgl.

Tehan 1997), nicht gezwungenermaßen übereinstimmen musste mit den Auslegungen von Landeigentumstiteln des common law (vgl. Münnich 1996: 115, 116).

Die Titulierung der „Unabhängigkeit“ dieses rechtlich gesicherten Interesses bezog sich genau auf diese Beurteilung. Mangels einer indigenen native title Definition nach westlich juristischem Verständnis bzw. einer Definition durch die britische Kolonialmacht, gäbe es dafür auch keinerlei akkurate Darstellungen innerhalb des common law (vgl. Greimel 1996: 40). Folglich definierten kulturelle Lebensweisen, soziale Nutzung und kognitive Vorstellungen der Indigenen ihre Auffassungen von Landrecht, ihrem native title. Der native title sei aus seinem Wesen her ein indigen bestimmtes Individual- und Kollektivrecht, (vgl. Münnich 1996:131) weshalb es auch unmöglich wäre dieses Recht an Nichtindigene zu veräußern oder zu transferieren, da ausschließlich Indigene einen Anspruch auf diesen hätten. Außerdem erforderte ein andauernder

native title den Nachweis der Praktizierung von indigenen „Gesetzen und Bräuchen“, durch welche die Antrag stellende Gruppe die Verbindung mit ihrem Landgebiet darlegen musste:

„Native title to particular land (...) its incidents and the persons entitled thereto are ascertained according to the laws and customs of the indigenous people who, by those laws and customs, have a connection with the land” (Bartlett in Maddock 1998: 86).

14.4.1. Nachweis kultureller „Existenz“ und Tradition Gefordert wurde vom High Court ebenso ein Nachweis einer indigenen Ausübung „kultureller Existenz“ zur Bestätigung eines noch aufrechten native title. Dabei unterließ der High Court allerdings die Erstellung einer exakten Formulierung dieses Nachweises. Die einzelnen Richter erstellten unterschiedliche Formulierungen einer Aufrechterhaltung der „traditionellen Gesetze

und Bräuche“, welche eine native title „relevante“, indigene Beziehung zu deren Land nachweisen könnte (vgl. Glowczewski 1989: 349). So sah Richter Toohey, bezüglich traditioneller Modifikationen den Anspruch einer indigenen Gesellschaft auf einen native title allein durch die physische Okkupation eines Gebietes für gegeben:

„So long as occupation by a traditional society is established now and at the time of annexation, traditional rights exist. An indigenous society cannot, as it were, surrender its rights by modifying its way of life (…)” (Mabo and Others vs. Queensland (No 2). HCA 23 1992: Toohey, para 51).

Richter Brennan hingegen erwartete von einer traditionellen, indigenen Gemeinschaft, schwammig definiert, eine substantielle Aufrechterhaltung traditioneller Verbindung zu ihrem Land:

„Where a clan or group has continued to acknowledge the laws and (so far as practicable) to observe the customs based on the traditions of that clan or group, whereby their traditional connexion with the land has been substantially maintained, the traditional community title of that clan or group can be said to remain in existence” (Mabo and Others vs. Queensland (No 2). HCA 23 1992: Brennan, para. 66).

Alleine durch diese beiden Versuche zeigten sich die Schwierigkeiten der rechtlichen Definition eines „kulturbezogenen - traditionellen Nachweisens“, welcher einer realen Praxis gerecht werden sollte. Wohl verhalfen diese allgemeinen Formulierungen von indigener, kultureller Bindung zum Land dem Konzept des native title einer positiven, flexiblen Anwendung, (vgl. Greimel 1996: 41) dagegen förderte eine zu flexible Auslegung der Begrifflichkeiten das Entstehen von rechtlichen Unsicherheiten. Im Wunsch „akkulturalisierte Gruppen“ von „vollständig assimilierten Gruppen“ trennen zu wollen um ersteren prinzipiell die Möglichkeit eines native title Anspruches zu gewähren, verweigerte der High Court in diesem Zusammenhang exakte Definitionen, wodurch er widersprüchliche Interpretationen zuließen. Daher konnten die Aussagen der Richter von konkurrierenden Seiten ungleich vereinnahmt werden, was ein nicht gerade unerhebliches Problem des Mabo Urteils darstellte.Die zentrale Frage, inwiefern das Verschwinden von „traditionellen Gesetzen und Bräuchen“, welches einen native title Anspruch beenden würde, qualitativ bewertet werden könnte, blieb somit ungelöst. Wohl räumte das Gericht Veränderungen innerhalb indigener Gemeinschaften, aufgrund der kolonialen und postkolonialen „Eingriffe“42 der Invasoren ein, welche einen native title nicht automatisch aufheben würden. Auf der anderen Seite fehlte eine Definition der Art und Weise des Verlust dieser Gesetze und Bräuche, also zwangsläufig die gesetzliche Auffassung der Grenze einer Auflösung der Bindung einer indigenen Gruppe zu ihrem Land. Ungeklärt blieb auch inwiefern durch faktische, historische Umstände, wie indigene Deprivation, Aussiedlung, Konzentration oder Assimilierung das jeweilige traditionelle Leben einer Gruppe sein Ende fand, folglich der native title abhanden kam und der Anspruch des Souveräns, also der Krone griff und das Gebiet unwiderruflich in das Eigentum des Staates überging. Kryptisch findet sich standardisiert der Verweis, dass mit dem Verlust der traditionellen Bräuche auch die indigene Verbindung zum dementsprechenden Land und

damit auch der native title verloren ging:

„Native title may be lost by the abandonment of the traditional laws and customs which are its foundation, or where the traditional owners have lost their connexion with the land“ (French 1994: 75).

Ungleich „entspanntere“ Worte für Vernichtung, Genozid und Ethnozid Einig war sich der High Court lediglich bei der Feststellung des ultimativen Verlustes eines native title, nämlich durch den physischen Tod des letzten Mitgliedes der Gruppe oder des Clans (vgl. French 1994: 75).



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