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«Die mit der Verordnung über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation - EMIR)2 ...»

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Clearing-Rahmenvereinbarung –

Hintergründe und Erläuterungen1

(Stand 23.02.2015)

I. Einführung und Überblick

Die mit der Verordnung über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister

(European Market Infrastructure Regulation - EMIR)2 eingeführte Pflicht zum Clearing von

OTC-Derivaten über qualifizierte zentrale Gegenparteien (Central Counterparty oder CCP)3

erfordert vor allem im Fall von Geschäften von clearingpflichtigen4 Marktteilnehmern, die

aber nicht selbst Clearingmitglied sind und deshalb nicht unmittelbar, sondern nur über ein Clearingmitglied clearen können (Kunden bzw. Kundenclearing), Ergänzungen der vertraglichen Rahmenbedingungen für die Geschäfte.

Unter anderem müssen beim Kundenclearing für die Rechtsbeziehung zwischen Clearingmitglied und Kunden zur Durchführung des Clearings über eine zentrale Gegenpartei (CCP) an die Erfordernisse des Clearings angepasste Vertragsdokumentationen verwendet werden (allerdings bleiben die bekannten Standard-Rahmenvertragsdokumentationen für bilaterale Geschäfte weiter relevant, da die Geschäfte meist zunächst unter einer solchen Dokumentation abgeschlossen werden, siehe dazu näher unten).

Vor diesem Hintergrund ist als Ergänzung zu der bestehenden deutschen Rahmenvertragsdokumentation für Finanztermingeschäfte (Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte und hierzu entwickelte Anhänge und Ergänzungsvereinbarungen – DRV) eine deutsche Vertragsdokumentation für das Clearing entwickelt worden. Sie ist dabei Die hier dargelegten Informationen und Auffassungen erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und stehen zudem unter dem Vorbehalt etwaiger neuer rechtlicher Entwicklungen. Sie stellen insbesondere keine Rechtsberatung oder steuerrechtliche Beratung dar und können diese auch nicht ersetzen. Ob die Vertragsdokumentation im Einzelfall geeignet ist, muss in jedem Fall eigenverantwortlich und unter Einholung von sachverständigem rechtlichem und steuerrechtlichem Rat geprüft werden.

Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, ABl. EU L 201 vom 27.07.2012. S. 1 ff.

Das Clearing darf nur über von der ESMA nach Art. 14 EMIR zugelassene CCP in der EU oder nach Art. 25 als gleichwertig anerkannte CCP in einem Drittstaat durchgeführt werden. Zulassungen bzw. Anerkennungen werden im Register der ESMA bekanntgegeben.

Clearingpflichtig im Sinne der EMIR sind nur drei Kategorien von Finanzmarktteilnehmern: Finanzielle Gegenparteien (FCs), nichtfinanzielle Gegenparteien (NFC), deren Geschäftsvolumen bestimmte Schwellenwerte überschritten haben (NFC+), und nicht in der EU ansässige Gegenparteien, sofern diese FCs und NFC+ gleichzustellen sind (gleichwertige Drittstaaten-Gegenparteien) – was der Fall ist, wenn diese bei Sitz in der Europäischen Union als FC oder NFC+ zu qualifizieren wären. FC sind gemäß Art. 2 Nr. 8 EMIR nur die dort ausdrücklich genannten, der Europäischen Finanzmarkt-Regulierung unterliegenden Marktteilnehmer, darunter Kreditinstitute, Versicherungen, Wertpapierfirmen und Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie die von ihnen verwalteten Fonds (OGAWs). NFC sind gemäß Art. 2 Nr. 9 EMIR nur in der EU ansässige Unternehmen, die keine FC sind. Der Begriff des Unternehmens wird in der Verordnung nicht näher konkretisiert, ist aber im Sinne des Unternehmensbegriffs des Europäischen Wettbewerbsrecht (funktionaler Unternehmensbegriff: jede Einrichtung/jeder Rechtsträger, die wirtschaftlich tätig ist und waren/Dienstleistungen am Markt anbietet/abnimmt) zu verstehen (vgl. EMIR-FAQ-der Europäischen Kommission, Ziff.II.14 und 15). Nicht wirtschaftlich tätige natürliche Personen (Privatpersonen) aber auch Kommunen und Gebietskörperschaften, soweit diese hoheitlich und nicht wirtschaftlich tätig sind, sind folglich keine Unternehmen und damit auch keine NFC.

als CCP-neutrale (also nicht auf spezifische CCPs zugeschnittene) Dokumentation konzipiert.

Etwaige CCP-spezifische Besonderheiten werden durch CCP-spezifische Anhänge adressiert.5 Die entwickelten Dokumente berücksichtigen, dass in der Praxis zu clearende Geschäftejedenfalls im Fall von OTC-Derivaten - regelmäßig zunächst auf Basis einer StandardRahmenvertragsdokumentation für OTC-Derivate (z.B. dem Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte) zusammen mit nicht zu clearenden (bilateralen) Geschäften abgeschlossen werden und erst mit Aufnahme des diesem zu clearenden Geschäft entsprechenden Kontrakts in das Abwicklungssystem der CCP in die eigentliche Kundenclearing-Dokumentation abgegeben bzw. unter dieser neu begründet werden.

Die Vertragsdokumentation ist grundsätzlich sowohl in dem Fall verwendbar, dass zu clearende Geschäfte direkt mit dem vorgesehenen Clearingmitglied abgeschlossen werden (unmittelbares Clearing) als auch in dem Fall, dass das Clearing der zwischen den Vertragsparteien abgeschlossenen Geschäfte von einer anderen Partei übernommen wird (übernommenes Clearing (Executing Broker-Modell)).6 Die Dokumentation besteht aus mehreren Elementen. Derzeit 7 stehen folgende Dokumente

zur Verfügung:

Clearing-Rahmenvereinbarung (veröffentlicht Ende April 2013 – CRV).

 Anhang zur Clearing Rahmenvereinbarung für das Clearing von Derivaten über  LCH.Clearnet Limited (veröffentlicht im Juli 2013 – LCH-Anhang).





Anhang zur Clearing-Rahmenvereinbarung für das Clearing von Kontrakten über Eurex  Clearing AG auf Grundlage der Individual-Clearingmodell-Bestimmungen (veröffentlicht im März 2014 – Eurex-Anhang).

Clearing-Anhang zum deutschen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (– Clearing Anhang).8 Nachfolgend werden zunächst die einzelnen Dokumente und die darin enthaltenen Bestimmungen näher erläutert. Im Anschluss wird dann beschrieben, wie diese Dokumente von den Vertragspartnern für das Clearing – einschließlich des Falles des übernommenen Clearings (Executing Broker-Modell) –eingesetzt werden können und wie die einzelnen Bestimmungen in diesen Fällen bei Abschluss des Geschäfts, der Aufnahme in das Clearing sowie der etwaigen Nichtaufnahme oder nachträglichen Herausnahme ineinandergreifen.

Für das Kundenclearing stehen den Marktteilnehmern neben der hier vorgestellten Vertragsdokumentation verschiedene Alternativen zur Verfügung. Für die Praxis besonders relevant sind hier die ISDA/FOA KundenclearingDokumentation als internationale Vertragsdokumentation (die ebenfalls CCP-neutral ist) sowie die für bestimmte CCPs bzw. von diesen entwickelten spezifischen Vertragsdokumentationen, etwa die für LCH.Clearnet Ltd. von einer Gruppe von LCH-Clearingmitgliedern entwickelte LCH-Kundenclearing-Dokumentationen, die auf verschiedenen StandardVertragsdokumentationen für bilaterale Geschäfte aufsetzt.

Die Begriffe „unmittelbares“ bzw. „übernommenes“ Clearing sind hier gewählt worden, um diese Form des Clearings vom indirekten Clearing im Sinne des Art. 2der Delegierte Verordnung (EU) Nr. 149/2013 zu unterscheiden: Letzteres meint den bislang für OTC-Geschäfte wenig praxisrelevanten Fall, dass ein Kunde eines Clearingmitglieds seinen eigenen Kunden die Abwicklung clearingpflichtiger Geschäfte über „sein“ Clearingmitglied anbietet.

Sie soll um weitere Elemente, insbesondere weitere CCP-spezifische Anhänge erweitert werden.

Neufassung/Überarbeitung des Ende April 2013 veröffentlichten Anhangs für über zentrale Gegenparteien abzuwickelnde Finanztermingeschäfte zum deutschen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (veröffentlich– Clearing-Anhang) – vgl. hierzu unten.

Abschließend wird kurz auf weitere besondere Konstellationen, indirektes Clearing und Clearing von F&O Geschäften eingegangen.

II. Clearing-Vertragsdokumentation

–  –  –

1.1. Überblick Zentrale Aufgabe der CRV ist die Schaffung des Rechtsrahmens für die Rechtsbeziehung zwischen Clearingmitglied und Vertragspartner (Kunde) im Hinblick auf dessen clearingpflichtige Geschäfte, insbesondere die Gewährleistung des Close-out Netting (Liquidationsnetting) aller unter der CRV  abgeschlossenen Geschäfte im Fall der Insolvenz des Kunden und die Schaffung der vertraglichen Voraussetzungen für die von CCPs für das jeweilige  Clearingmodell bestehenden Maßnahmen zur Absicherung von Kundenpositionen (einschließlich Sicherheiten) im Fall der Insolvenz des Clearingmitglieds.

Aufbau und Struktur der CRV und viele Bestimmungen orientieren sich eng an den bekannten Sonderbedingungen für Termingeschäfte bzw. der Rahmenvereinbarung zum Abschluss von Termingeschäften (zusammen: Sonderbedingungen/ Rahmenvereinbarung) und dem DRV (hier insbesondere die Bestimmungen zum Close-out Netting).

Die CRV unterscheidet – wie der DRV – bei den Vertragsparteien zwischen der „Bank“ und dem „Vertragspartner“. Bank im Sinne der CRV ist dabei die Vertragspartei, die als Clearingmitglied für den Vertragspartner die Abwicklung eines clearingpflichtigen Geschäftes über eine CCP übernimmt.

Darüber hinaus unterscheidet die CRV zwischen „Geschäften“ und „Kontrakten“: „Geschäft“ meint dabei die Einzelabschlüss zwischen Bank und Vertragspartner. Als „Kontrakt“ werden hingegen die die über eine CPP bzw. einen geregelten Markt oder Ausführungsplatz abgewickelten Transaktionen bezeichnet. Bei Kontrakten differenziert die CRV zudem weiter zwischen OTC-Kontrakten und F&O Kontrakten (siehe unten Ziff. 1.2 a)).

1.2. Einzelne Bestimmungen Nr. 1 Abs. (1) (a) bis (c) – Sachlicher Anwendungsbereich  Nr. 1 Abs. (1) Buchstaben definiert, welche Arten von Geschäften in die CRV einbezogen werden können und bestimmt damit den sachlichen Anwendungsbereich der CRV. Folgende

drei Arten von Geschäften fallen danach in den Anwendungsbereich der CRV:

a) F&O Kontrakte (über geregelte Märkte bzw. Ausführungsplätze abzuwickelnde Spot-, Futures und Optionsgeschäfte) – und zwar sowohl solche die bei der Bank in Auftrag gegeben worden sind als auch solche, die zunächst bei einem Dritten in Auftrag gegeben worden sind und dann durch eine Give-up Vereinbarung auf die Bank übertragen worden sind b) (clearingfähige) OTC-Derivate – und zwar unabhängig davon, unter welcher (bilateralen) Vertragsdokumentation diese gegebenenfalls zunächst abgeschlossen worden sind (z.B.

DRV, ISDA-Master Agreements, Europäischer Rahmenvertrag - EMA), wer die andere Vertragspartei des bilateralen Geschäftes ist (die Bank selbst oder ein Dritter) und ungeachtet der genauen zeitlichen Abfolge.9

c) Nicht unter einem Rahmenvertrag abgeschlossene Termingeschäfte auf Devisen und Edelmetalle.

Sofern die Parteien den sachlichen Anwendungsbereich einschränken wollen, könnte dies etwa durch gesonderte Vereinbarungen unter Nr. 14 (5) geschehen. So könnte etwa der Anwendungsbereich auf OTC-Derivate und F&O Kontrakte beschränkt werden, in dem Nr. 1 (1) (c) sowie Nr. 12 für nicht anwendbar erklärt werden. Umgekehrt kann der Anwendungsbereich der CRV durch Ausschluss der Nr. 1 (1) Buchstaben (b) und (c) sowie der Nrn. 11 und 12 auch ausschließlich auf F&O Kontrakte begrenzt werden. Unabhängig davon besteht zudem die Möglichkeit, diese Geschäfte nicht unter der CRV abzuschließen, womit Nrn. 1 (1) (c) und 12 leerlaufen würden.

Nr. 1 Abs. (2) und (3) – Funktion und Rolle der Bank, Entstehung spiegelbildlicher  Geschäfte/Kontrakte und Erlöschen des bilateralen Geschäfts Nr. 1 Abs. (2) und (3) regeln, dass die Bank F&O Kontrakte als Kommissionär durchführt und im Fall von clearingpflichtigen OTC-Derivaten sowie Termingeschäften in Devisen und Edelmetallen als Eigenhändlerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt.



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