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«GAIR-MITTEILUNGEN 2012 4. Jahrgang Herausgegeben von Hatem Elliesie – Peter Scholz durch die Gesellschaft für Arabisches und Islamisches Recht ...»

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Im Bereich des Zivilrechts befasst sich Hilmar Krüger mit der Entstehung der „Sanhūrī-Kodifikationen“, der Zivilgesetzbücher vieler nahöstlicher Staaten, die auf der Arbeit des ägyptischen Juristen ʿAbd ar-Razzāq as-Sanhūrī beruhen. Die Entwicklung der Ideen Sanhūrīs zeige sich dabei insbesondere in den Zivilgesetzbüchern Ägyptens und des Irak: Während das erstere noch stark an französisches Recht angelehnt sei, gewinne im zweiten Sanhūrīs Vorstellung von Šarīʿa sowie als Quelle die „Majalla“, die osmanische Kodifikation des hanafitischen Rechtes im Bereich des Zivilrechts, an Bedeutung.

Der Einfluss Sanhūrīs auf die Zivilgesetzbücher der Region habe, so Krüger, in zwei Schüben stattgefunden: In der ersten Phase bis in die 1960er Jahre und unter der persönlichen Mitwirkung Sanhūrīs entstanden die Zivilgesetzbücher Syriens, Libyens und Kuwaits. Im „zweiten Schub“ waren es dann insbesondere die Golfstaaten, in denen durch massive wirtschaftliche Entwicklungen der Bedarf nach einem Zivilgesetz entstand.

Die Genese der einzelnen Zivilgesetzbücher führt Krüger im Detail aus und betont die häufig komplexe Verwandtschaft der einzelnen Texte. Dabei wendet er sich gegen die verbreitete Theorie einer „Rückbesinnung auf die Šarīʿa“ in den jüngeren Kodifikationen. Diese Theorie werde insbesondere von William Ballantyne3 und Frank Vogel4 mit Bezug auf das Zivilgesetzbuch der Vereinigten Arabischen Emirate vertreten. Krüger kritisiert, dass diese Sicht auf einem reinen Blick auf den Gesetzestext beruhe und sich mit Blick auf die Jurisprudenz nicht aufrechterhalten lasse. Hier sei nach wie vor der ägyptische Einfluss stark. So enthalte das Zivilgesetzbuch der Vereinigten Arabischen Emirate zwar – anders als das ägyptische Zivilgesetzbuch, aber im Einklang mit klassischen Rechtsprinzipien – keine Regelungen zur Forderungsabtretung, sondern 3 William M. Ballantyne, The New Civil Code of the UAE: A Further Reassertion of the Shari’a, in: Arab Law Quarterly, Jg. 1, 3/1985, S. 245–264.

4 Frank E. Vogel, International Encyclopedia of Comparative Law II/7: Contract Law of Islam and the Arab Middle East, Tübingen 2006.

– 21 – nur zur Schuldübertragung. Diesem begegne die Rechtsprechung jedoch durch einen direkten Rückgriff auf ägyptische Rechtsprinzipien.5 Einen ebenfalls historischen Überblick gibt Silvia Tellenbach mit Bezug auf das Strafrecht. In diesem Bereich sei in den Mittelmeerstaaten und Iran ebenfalls das französische Recht ein wichtiger Faktor gewesen. Dieses habe sich zunächst auf die Kodifikation des Strafrechts im Osmanischen Reich ausgewirkt und habe dann durch die Mandatsgebiete in der Levante das dortige Recht beeinflusst.

Auch in Ägypten habe zunächst das osmanische Strafrecht gegolten, dies sei 1883 aber durch ein eigenes Strafgesetzbuch ersetzt worden. In den Maghrebländern habe die französische Kolonialverwaltung Strafgesetze nach französischem Muster eingeführt. In Iran sei 1926 ein stark französisch beeinflusstes Strafgesetzbuch in Kraft getreten. Auch das Projekt eines „islamischen Strafrechts“ nach der iranischen Revolution habe dabei nicht zur vollständigen Auslöschung des französischen Einflusses geführt.

In früheren britischen Kolonien wie Indien, Pakistan und Bangladesch habe besonders der Indian Penal Code 1860 zum Einfluss englischer Rechtsprinzipien geführt.

Das Gesetz sei in Indien bis heute in Kraft, und im Falle Pakistans könne, so Tellenbach, auch das gegenwärtige Strafgesetz trotz mehrerer Reislamisierungskampagnen die Herkunft aus dem Indian Penal Code 1860 nicht verleugnen.

Über den Transfer des geschrieben Rechtes hinaus reißt Tellenbach jedoch auch weitere Formen des Rechtstransfers an: die Übernahme juristischer Meinungen und Theorien sowie den personellen Austausch zwischen Rechtssystemen. Sie betont die Tradition des Studiums in Frankreich bei ägyptischen Rechtswissenschaftlern sowie in Deutschland oder Italien bei türkischen Juristen. In jüngerer Zeit absolvierten viele Studierende aus den Golfstaaten einen Teil ihrer Ausbildung in Ägypten. Hinzu komme ein Austausch von Rechtslehrern, die regelmäßig Anstellung außerhalb des eigenen Landes fänden, und sich in Publikationen zum Recht der Nachbarstaaten äußerten. Auf der Ebene der einzelnen Rechtsinstitute führe dieses Phänomen, so Tellenbach, zu der konzeptionellen Frage, ab wann man von der Übernahme einer Rechtsfigur in das Recht eines anderen Landes sprechen könne. Während dies klar vorliege, wo eine Regel in den Gesetzestext übernommen wurde, könne man aber auch von der Übernahme eines externen Rechtsinstituts sprechen, wenn die Rechtsprechung sich einer Meinung angeschlossen habe. Eine Übernahme liege hingegen eher nicht vor, wo lediglich einzelne Wissenschaftler auf die Rechtsfigur verwiesen. Die Analyse sei jedoch weniger klar, wenn die Mehrheit der Rechtswissenschaftler eines Landes eine Theorie vertreten, diese aber (noch) nicht die Zustimmung der Rechtsprechung gefunden habe.

Neue Tendenzen und Forschungsansätze – der rätselhafte Erfolg des Common Law Der Blick über die Ebene des geschriebenen Rechtes hinaus führt bereits zum zweiten Fokus des Bandes: neue Phänomene und Forschungsfelder im Bereich des 5 Im Detail dazu: Nicholas H. D. Foster, An Unstoppable Force Meets a Movable Object?: Assignment of Rights in the UAE., in: Arab Law Quarterly, Jg. 19, 1/2004, S. 169–190.





– 22 – Rechtstransfers. Fokus der weiteren Artikel ist so ebenfalls weniger die Übernahme von Gesetzen als der Rechtstransfer durch internationale Normen und besonders durch die globalisierte Wirtschaft.

Der Beitrag von Kilian Bälz widmet sich speziell dem Rechtstransfer durch internationale Rechtsdienstleistungen, Anwalts- und Vertragspraxis mit einem Blick auf den rechtlichen Wandel in den Golfstaaten. Dieser sei von einer zunehmenden Dominanz des anglo-amerikanischen Common Law geprägt. Ein wesentlicher Impuls dafür gehe von internationalen Anwaltskanzleien aus, die sich als Dienstleister im expandierenden Wirtschaftssektor etablierten. In der Vertragspraxis zeige sich dies in der Zunahme von „Komplettregelungen“ im anglo-amerikanischen Stil, die die bislang üblichen kürzeren Verträge verdrängten. Im Pfandrecht sei es zur Schaffung einer Kreditsicherung ähnlich der englischen „Floating Charge“ durch Vertragsgestaltung gekommen. Der Einfluss des englischen Rechtes wirke sich sogar auf das Familien- und Erbrecht aus, das generell als ein Kerngebiet des islamischen Rechtes angesehen werde.

Um die strikten Regelungen des Erbrechts zu umgehen, sehe man eine steigende Tendenz unter emiratischen Familien, Besitz in off shore trusts oder Gesellschaften zu verbringen, die dann häufig direkt einem vom Common Law geprägten Recht unterlägen. In diesem steigenden Einfluss des Common Law sieht Bälz ein Phänomen, das dabei ist „die Zivilrechtsordnungen der arabischen Golfstaaten grundlegend zu verändern“. Die Einrichtung einer Gerichtsbarkeit im englischen Stil, wie jüngst im Dubai International Financial Centre (DIFC), sei damit eine direkte Folge dieses zunehmenden Einflusses. Bislang habe sich allerdings nur wenig Literatur der Erforschung dieses neuen Phänomens gewidmt.

Auf das DIFC als eine „Enklave des englischen Common Law“ geht Sabine Grapentin in einer detaillierten Beschreibung des Rechtssystems dieser „juristischen Freihandelszone“ ein. Sie beleuchtet die Grundlage der DIFC-Gesetzgebung, den wesentlichen Inhalt der DIFC-Gesetze, aber auch die Zusammensetzung der Richterschaft. Mit Bezug auf den Einfluss dieser Gesetze inmitten eines Landes, „dessen Gesetze vom Zivilrecht französischen Typs geprägt sind“, betont Grapentin, dass besonders die weit gefasste Zuständigkeit der DIFC-Gerichte und die subsidiäre Anwendung des englischen Rechtes die Frage weckten, ob hier nicht ein „Einfallstor für eine allgemeine Handelsgerichtsbarkeit“ geschaffen werde. Dieser Hinweis zeigt sich als hellsichtig mit Blick auf eine kürzlich vorgestellte Gesetzesinitiative, die auch nichtansässigen Parteien eine Wahl der DIFC-Gerichte ermöglicht und die lokale Anknüpfung der Zuständigkeit signifikant erweitert.6 Insgesamt betrachtet Grapentin die Einrichtung des DIFC auch als ein Ergebnis „gezielter angelsächsischer Rechtspolitik“ in dem Versuch, der englischen Rechtsordnung einen Absatzmarkt für Justizdienstleistungen zu schaffen.

6 Gesetz Nr. 16 von 2011; siehe auch: Hadef & Partners, Choice of Jurisdiction – a New Layer of Considerations, 10.01.2012, Der Passus ist auch online verfügbar unter www.hadefpartners.com/news/pageid/120-137/default.aspx (zuletzt aufgerufen 02.04.2012).

– 23 – Einen detaillierten Blick auf den Transfer eines einzelnen Rechtsinstituts wirft Martin Heckel in seinem Beitrag zu Mudaraba-Verträgen und der Möglichkeit ihrer Eingliederung in das deutsche Recht. Die Herkunft des Mudaraba-Vertrags aus dem „islamischen Finanzwesen“ ist dabei selbst ein interessantes Beispiel für Formen des Rechtstransfers in der Gegenwart, nicht durch die Übernahme von Gesetzesnormen, sondern durch die Praxis internationaler Finanzakteure. Zur internationalen Praxis des islamischen Finanzwesens und dem dort vorherrschenden englischen Recht sagt Heckel, dass sich in der Folge der Entscheidung in Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals and Others7 eine Dichotomie herausgebildet habe, in der die Frage der Vereinbarkeit einer Finanztransaktion mit islamischem Recht allein von den jeweiligen bankinternen religiösen Gelehrten beurteilt werde, während die staatlichen Gerichte allein die Vereinbarkeit mit englischem Recht prüften. Auf der inländischen Ebene stellt Heckel als Gegenentwurf das Konzept einer „langfristigen Integration“ des Rechtsstoffs des islamischen Finanzwesens vor. Dieser Weg, die Einbeziehung von Elementen des islamischen Finanzwesens in das deutsche Recht und damit deren Anwendung durch die ordentliche Gerichtsbarkeit, sei aus Gründen des Konsumentenschutzes und der Kostenminimierung islamischer Finanzinstrumente vorzuziehen. Heckel schlägt dabei vor, das Prinzip der „funktionellen Qualifikation“ aus dem deutschen Internationalen Privatrecht (IPR) für diese Rechtsintegration fruchtbar zu machen. Dieses Prinzip sehe vor, eine fremde Norm auf ihre Funktion hin zu analysieren. Das Ziel im IPR sei dabei, die entsprechende Kollisionsnorm zu finden; im Falle der Rechtsintegration könne so aber auch eine korrekte Zuordnung von Strukturen des islamischen Rechtes zu funktionell äquivalenten Figuren im deutschen Recht erfolgen. Das Werk der rechtlichen Integration sieht Heckel dabei als eine langfristige Perspektive, für die intensive Diskussion in der Rechtswissenschaft nötig sei, und betont, dass in dieser Hinsicht viel Arbeit durch weitere Publikationen und Konferenzen geleistet werden müsse. Mit Hinblick auf den Mudaraba-Vertrag gibt er Beispiele für die Einordnung in verschiedene Bereiche des deutschen Rechtes.

Mit der modernen Wirtschaftsszene des Nahen Ostens befassen sich auch die Beiträge von Ulf-Gregor Schulz und Achim-Rüdiger Börner. Schulz betrachtet die Novelle des Schiedsverfahrensrechts in den Vereinigten Arabischen Emiraten und analysiert die Regelungen des neuen Gesetzes vor dem Hintergrund internationaler Normen für Schiedsverfahren, besonders des UNCITRAL Modellgesetzes von 1985. Der Abdruck des Gesetzes im arabischen Original bietet dabei „praktischen Mehrwert“ für den praktizierenden Anwalt oder Forscher ohne Zugang zu den Datenbanken mit dem Recht der Golfstaaten, aber auch für jeden, der an den arabischen Termini aus dem Bereich des Schiedsverfahrensrechts interessiert ist.

7 Siehe: [2004] EWCA Civ 19; [2004] 1 WLR 1784, per Potter LJ.

– 24 – Zusammenfassung Der vorliegende Band schafft es, sowohl eine Einführung in die Forschung zum Rechtstransfer im Nahen Osten zu geben als auch gegenwärtige Tendenzen und aktuelle Forschungsansätze zu diskutieren. Damit ist der Band sowohl ein Gewinn für den Neueinsteiger in dem Feld als auch ein lohnender Beitrag zur Forschung. Dem Praktiker bietet er zudem einen Einblick in aktuelle Phänomene der Wirtschafts- und Rechtsszene besonders der Golfstaaten.

In vielen der vorgestellten Forschungsansätze wird Neuland in der Erforschung der Rechtsvergleichung betreten. Es ist daher nur natürlich, dass viele der Beiträge keine abschließenden Erklärungen zu ihren Feldern liefern, sondern Fragen und Ansätze für weitere Forschung aufwerfen. So bleibt zu hoffen, dass einige der Aspekte, die der Band anreißt, in künftigen Publikationen aufgegriffen werden.

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