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«Endbericht Hannover/Marburg Juni 2010 Rechtsanwalt, MR i. Atz Prof. Dr. H. W. Louis LL.M. Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des ...»

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Relativ klar ist der Sachverhalt, wenn sich mit einer Alternative ein Eintreten artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände vollständig vermeiden lässt. Hier sind die Vorteile der Alternative abhängig von der Schwere des am ursprünglichen Standort gegebenen Verbotstatbestandes. Leicht zu handhaben ist auch die Situation, wenn zu vergleichende Varianten Verbotstatbestände auslösen, welche die gleichen Arten, diese aber in unterschiedlichem Umfang betreffen.

Schwieriger ist die Beurteilung in den sicherlich nicht selten vorliegenden Fällen, wo zu vergleichende Varianten Verbotstatbestände für unterschiedliche Arten auslösen. Auch wenn alle Anhang IV-Arten bzw. alle Vogelarten formalrechtlich gleich gewertet werden, so muss es aus fachlicher Sicht als plausibel angesehen werden, naturschutzfachliche Differenzierungskriterien in den Alternativenvergleich mit einzubeziehen. Dies sind neben der Anzahl der betroffenen Arten, für die Verbotstatbestände erfüllt werden und dem Umfang der Beeinträchtigung insbesondere der Gefährdungsgrad und der Erhaltungszustand einer Art sowie die Möglichkeiten für eine relativ zeitnahe Kompensation der Beeinträchtigungen. Dieser Ansatz wird auch dadurch gestützt, dass eine Trasse unzulässig ist, welche zur Folge hat, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Arten verschlechtert. Auch hinsichtlich dieser Beurteilung sind Gefährdungsgrad, Erhaltungszustand und Kompensationsmöglichkeiten von besonderer Bedeutung.

Nachdem die artenschutzrechtlichen Vorteile einer Alternative beurteilt wurden, ist die Zumutbarkeit der Alternativlösung zu prüfen. Das dem Planungsträger zugemutete Maß an Vermeidungsanstrengungen darf nicht außerhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu dem damit erzielbaren Gewinn für die betroffenen Arten stehen (vgl. BVerwG 9 A 3.06, März 2008: RN. 170 ff.).

Insoweit sind den ermittelten artenschutzrechtlichen Vorteilen einer Alternative sämtliche möglichen Nachteile gegenüberzustellen. Dies umfasst sowohl gewichtige, nicht dem Artenschutz zurechenbare Naturschutzaspekte als auch gewichtige naturschutzexterne Sachverhalte wie Gesundheit und Wohlbefinden des Menschen, verkehrstechnische Aspekte oder Kostengesichtspunkte.

2.6.2 Rechtfertigungsgründe

Als Voraussetzung für die ausnahmsweise Zulassung eines Vorhabens sind bei Infrastrukturvorhaben insbesondere zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art (§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG) sowie im Interesse der Gesundheit des Menschen liegenRahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben de Gründe relevant. Zu letzteren können in bestimmten Fällen bspw. die innerörtlichen Entlastungswirkungen einer Ortsumfahrung zählen. Zur Entscheidungsfindung sind die für das Vorhaben sprechenden Belange den artenschutzrechtlichen Beeinträchtigungen gegenüber abzuwägen (vgl. LOUIS 2009: 97).

Neben der Schwere der artenschutzrechtlich relevanten Beeinträchtigungen ist hierbei auch zu berücksichtigen, inwieweit der Erhaltungszustand der betroffenen Arten durch geeignete Maßnahmen bewahrt wird.

Nicht abschließend geklärt ist, inwieweit die Ausnahmetatbestände des (§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG) vollumfänglich mit den die Vogelarten betreffenden Anforderungen des Artikel 9 VS-RL zu vereinbaren sind, da Artikel 9 VS-RL den Ausnahmegrund des überwiegenden öffentlichen Interesses nicht kennt.

Da die europäischen Vogelarten jedoch nicht per se schutzwürdiger sind als die Arten des Anhang IV FFH-RL, ergeben sich insbesondere auch in Hinblick auf Artikel 2 der VSRL, der eine Berücksichtigung wirtschaftlicher und freizeitbedingter Erfordernisse beim Vogelschutz vorsieht, durchaus gute Argumente für eine Parallelisierung der Rechtfertigungsgründe des Artikel 9 Abs. 1 VS-RL mit jenen des Artikel 16 FFH-RL (vgl.

GELLERMANN 2007c: 137; PHILIPP 2008: 597). U. U. könnte auch der Rechtfertigungsgrund der vernünftigen Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c in diesem Sinne ausgelegt werden (SOBOTTA 2007: 649).

2.6.3 Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Art

Eine weitere Voraussetzung für die Zulassung einer Ausnahme ist, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Art nicht verschlechtert. Diese Voraussetzung gilt vorbehaltlich weitergehender Anforderungen aus Artikel 16 Abs. 1 FFH-RL.

Dort wird als Bedingung formuliert, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen.

Zu klären ist in diesem Zusammenhang, ob eine Ausnahmegenehmigung auch dann erteilt werden kann, wenn der Erhaltungszustand einer Art bereits vor Durchführung des Eingriffs als ungünstig anzusehen ist. Der EuGH hat hier in seinem Urteil gegenüber Österreich die Auffassung vertreten, dass nach Art. 16 Abs. 1 der Habitatrichtlinie der günstige Erhaltungszustand der Populationen der betreffenden Tierarten in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet eine unabdingbare Voraussetzung für die Zulassung der in dieser Vorschrift vorgesehenen Ausnahmen ist (vgl. Urteil vom 10. Mai 2007, Kommission/Österreich, C 508/04, RN. 115).

Im Zusammenhang mit einem Ausnahmeverfahren zur Genehmigung der Jagd auf Wölfe, deren Erhaltungszustand als nicht günstig anzusehen war, hat der EuGH allerdings entschieden, dass solche Ausnahmen unter „außergewöhnlichen Umständen“ weiterhin zulässig sind, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass sie den ungünstigen Erhaltungszustand der Populationen nicht verschlechtern oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindern können (vgl. Urteil vom 14. Juni 2007, Kommission/Finnland, C-342/05, RN. 29).





Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Möglichkeiten für eine Ausnahmebewilligung um so eingeschränkter sind, je ungünstiger der Erhaltungszustand einer Art und dessen Trend sich darstellen, bzw. je ungünstiger der Erhaltungszustand ist, desto schwerwiegender müssen auch die Gründe sein, die für eine Ausnahmegenehmigung sprechen (vgl. auch RUBIN 2007). Mindestanforderung ist dabei jedoch immer die Bewahrung des Status quo. Eine Ausnahme für ein Vorhaben, durch das eine Verschlechterung des Erhaltungszustands verursacht wird, ist in der Regel nicht möglich.

„Das Nettoergebnis einer Ausnahmeregelung sollte für eine Art immer neutral oder positiv sein“ (EU-KOMMISSION 2007b: 69).

Um eine Verschlechterung des Erhaltungszustands einer Population zu vermeiden, können nach Auffassung der EU-Kommission auch spezielle kompensatorische Maßnahmen eingesetzt werden. Diese Maßnahmen werden häufig „Maßnahmen zur Sicherung des Erhaltungszustands“ oder auch „FCS-Maßnahmen“ genannt, da sie dazu dienen sollen, einen günstigen Erhaltungszustand (Favourable Conservation Status) zu bewahren. Diese Maßnahmen zur Sicherung des Erhaltungszustands der betroffenen Populationen sind zwar weder in der FFH-RL noch im BNatSchG explizit erwähnt und somit nicht verbindlich vorgeschrieben. Entsprechend den Empfehlungen der EU Kommission sind sie jedoch zweckmäßig, um eine Ausnahme insbesondere hinsichtlich der Bewahrung eines

guten Erhaltungszustands zu rechtfertigen. Die EU-Kommission nennt folgende Anforderungen für derartige FCS-Maßnahmen:

• Die Maßnahmen müssen die negativen Auswirkungen des Vorhabens den spezifischen Gegebenheiten entsprechend ausgleichen.

• Die Maßnahmen müssen eine hohe Erfolgschance / Wirksamkeit aufweisen und auf bewährten Fachpraktiken basieren.

• Sie müssen die Möglichkeit garantieren, dass eine Art einen guten Erhaltungszustand erreichen kann.

• Sie müssen möglichst schon vor oder spätestens zum Zeitpunkt der Zerstörung einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte Wirkung zeigen (Ob gewisse zeitliche Verzögerungen hingenommen werden können oder nicht, ist in Abhängigkeit von den betroffenen Arten und Habitaten zu beurteilen) (vgl. EU-KOMMISSION 2007b: 70ff.).

Aus Gründen der Praktikabilität und in Abgrenzung zu den „vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen“ wird in Abhängigkeit von den betroffenen Habitaten und Arten durchaus eine gewisse Verzögerung zwischen Eingriffszeitpunkt und voller Wirksamkeit einer FCS-Maßnahme akzeptiert werden können (vgl. auch EU-KOMMISSION 2007b: 70ff.). Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Erhaltungszustand einer Art nicht bereits derart schlecht ist und die Wiederherstellbarkeit der erforderlichen Habitatstrukturen derart ungünstig ist, dass vorübergehende Funktionsverminderungen eine irreversible Auswirkung auf den Erhaltungszustand der Art haben, d. h. in überschaubaren Zeiträumen, bzw. mit einer ausreichenden Sicherheit nicht wieder ausgeglichen werden können.

Entsprechend dem EU-Guidance Document ist sowohl der Erhaltungszustand auf der Ebene der lokalen Population, als auch auf der Ebene der Population in der biogeografischen Region eines Mitgliedstaates zu berücksichtigen (vgl. ebda: 69). Vor dem HinterRahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben grund des föderalen Systems der BRD und der auf der Ebene der Bundesländer bezogenen Erfassungs- und Artenschutzprogramme, kann als weitere Zwischenebene die Population der biogeografischen Region des jeweiligen Bundeslandes berücksichtigt werden.

Soweit auf einer niedrigen Populationsebene der Beleg erbracht werden kann, dass eine vorhabensbedingte Verschlechterung des Erhaltungszustands einer Art nicht zu erwarten ist, wird dies i. d. R. auch für die höheren Populationsebenen gelten. Grundsätzlich wird es sich daher, insbesondere bei Arten mit kleinflächigeren Raumansprüchen, empfehlen, zunächst die Situation auf Ebene der lokalen Population zu beurteilen. Für diese Ebene liegen i. d. R. die erforderlichen Daten vor, bzw. sind zu erfassen, um vorhabensspezifische Beeinträchtigungen zu beurteilen und geeignete Maßnahmen planen und hinsichtlich ihrer Wirksamkeit beurteilen und ggf. überprüfen zu können.

Soweit der Erhaltungszustand auf der übergeordneten Ebene der biogeographischen Region des Bundeslandes oder des Mitgliedstaates deutlich ungünstiger ist als auf der lokalen Ebene, muss die Wirksamkeit der vorgesehenen lokalen Maßnahmen in besonderem Maß nachgewiesen und gewährleistet sein.

Bei Arten mit großen Raumansprüchen wie z. B. dem Luchs oder wenn der Erhaltungszustand und die Habitatentwicklungsmöglichkeiten auf lokaler Ebene deutlich ungünstiger sind, als auf der Ebene des Bundeslandes oder des Mitgliedsstaates, ist die nächsthöhere geeignete Beurteilungsebene zu Grunde zu legen. Auch in diesem Fall empfiehlt es sich, den Nachweis einer Nichtverschlechterung des Erhaltungszustands durch die Planung entsprechender Ausgleichsmaßnahmen zu erbringen. Der Suchraum ist dabei entsprechend der Populationsebene erweitert.

Neben dem Nachweis der Nichtverschlechterung durch Ausgleichsmaßnahmen spielt sicherlich auch der Aspekt der quantitativen Geringfügigkeit eines Eingriffs eine Rolle.

Einen Anhaltspunkt hierzu bieten die Erläuterungen der EU-Kommission zu Artikel 9 Abs. 1 Pkt. c, welcher die vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen ermöglichen soll. Vernünftige Nutzung wird dabei definiert als „nachhaltige verbrauchende Nutzung mit Schwerpunkt auf der Aufrechterhaltung der Populationen von Arten in einem günstigen Erhaltungszustand“ (vgl. EU-KOMMISSION 2008: 19). Als eine geringe Menge definiert die EU-Kommission im Zusammenhang mit der Jagd, eine Entnahme in der Größenordnung von ungefähr 1 % der Jahressterblichkeit der Art. Die Jahressterblichkeit wird als geeigneter Parameter zur Quantifizierung geringer Mengen angesehen, weil er die Populationsgröße, den Status und die Populationsdynamik berücksichtigt. Die Entnahme darf sich nur unwesentlich auf die Populationsdynamik der betreffenden Arten auswirken. Eine Zahl von 1 % oder weniger entspricht dieser Bedingung, da die Parameter der Populationsdynamik selten mit einer Genauigkeit von weniger als einem Prozentpunkt bekannt sind und eine Entnahme von weniger als 1 % mathematisch gesehen in Modellstudien ignoriert werden kann (EU-KOMMISSION 2008: 67f.).



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