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«Endbericht Hannover/Marburg Juni 2010 Rechtsanwalt, MR i. Atz Prof. Dr. H. W. Louis LL.M. Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des ...»

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Eine zentrale Regelung für die Umsetzung der artenschutzrechtlichen Anforderungen bei Infrastrukturvorhaben und die Anwendbarkeit von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen stellt § 44 Abs. 5 BNatSchG2 dar. „Für nach § 15 zulässige Eingriffe in Natur und Landschaft sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1, gelten die Zugriffs-, Besitzund Vermarktungsverbote nach Maßgabe von Satz 2 bis 5. Sind in Anhang IVa der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 1 Nummer 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 1 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgesetzt werden. Für Standorte wild lebender Pflanzen der in Anhang IVb der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend. Sind andere besonders geschützte Arten betroffen, liegt bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffs oder Vorhabens ein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote

nicht vor“ (§ 44 Abs. 5 BNatSchG). Im Zusammenhang mit dieser Regelung sind insbesondere folgende Begriffe inhaltlich auszufüllen:

• Fortpflanzungs- und Ruhestätten

• Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung

• ökologische Funktion

• im räumlichen Zusammenhang 1 Der gesetzlich eingeführte Begriff der „vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen“ wird weitgehend synonym zu den sogenannten „CEF-Maßnahmen“ (Measures to ensure the continuous ecological functionality of breeding sites and resting places) verwendet, wie er im Guidance Document der EUCommission definiert wurde (vgl. EU-KOMMISSION 2007b: 53 ff.).

2 Mit Inkrafttreten des neuen BNatSchG verändert sich die Zuordnung der Paragraphen. Die Regelungen des § 42 sind zukünftig unter § 44 aufgeführt, die Ausnahmetatbestände des § 43 Abs. 8 unter § 45 Abs. 7 (vgl. Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege, vom 29.07.2009 BGBl. I Nr. 51/2009 S. 2542). Inhaltlich ergeben sich für den Artenschutz keine wesentlichen Veränderungen gegenüber der alten Fassung. Einzige Ausnahme ist die zusätzlich eröffnete Möglichkeit, in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG weitere Arten zu benennen, für die bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffes die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu überprüfen sind.

Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben Im Weiteren ist zu klären, inwieweit vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen auch im Zusammenhang mit dem Tötungs- und dem Störungsverbot von Bedeutung sind und welches Artenspektrum bei Infrastrukturvorhaben zu berücksichtigen ist.

2.1 Beschädigungs- und Zerstörungsverbote für Fortpflanzungs- oder Ruhestätten (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) Verbot Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG).

2.1.1 Räumliche Abgrenzung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten Der Begriff der Fortpflanzungs- und Ruhestätten ist weder im BNatSchG noch in der FFH-Richtlinie eindeutig definiert und daher fachlich zu interpretieren.

Gemäß den Interpretationsvorschlägen der EU-Kommission sind Fortpflanzungsstätten als die Gebiete zu definieren, die für die Paarung und Niederkunft erforderlich sind und decken auch die Umgebung der Nester oder die Orte der Niederkunft ab, wenn diese für die Nachwuchspflege benötigt werden. Für einige Arten kann eine Fortpflanzungsstätte auch Verbundstrukturen umfassen, die für die Abgrenzung ihres Reviers und ihre Verteidigung erforderlich sind (EU-KOMMISSION 2007b: 46f.).

Die Fortpflanzungsstätte kann nach Auffassung der EU-Kommission alle Bereiche umfassen, welche erforderlich sind:

• für die Balz;

• für die Paarung;

• für den Nestbau oder die Wahl des Ortes der Eiablage oder der Niederkunft;

• als Ort der Niederkunft, Eiablage oder Produktion von Nachkommen im Falle der ungeschlechtlichen Fortpflanzung;

• als Ort der Eientwicklung und des Schlüpfens;

• als Nest oder Ort der Niederkunft, wenn sie für die Nachwuchspflege benötigt werden.

Ruhestätten definiert die EU-Kommission als Gebiete, „die für das Überleben eines Tieres oder einer Gruppe von Tieren während der nicht aktiven Phase erforderlich sind. Für sessile Arten wird die Ruhestätte als der Ort definiert, an dem sie sich festsetzen. Ruhestätten umfassen die von den Tieren als Rastplatz geschaffenen Strukturen“ (EUKOMMISSION 2007b: 47).

Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben Für das Überleben wichtige Ruhestätten können gemäß der EU-KOMMISSION (2007b: 47)

eine oder mehrere Strukturen oder Habitatelemente umfassen, die erforderlich sind:

• „für die Wärmeregulierung, z. B. bei Lacerta agilis (Zauneidechse);





• für die Rast, den Schlaf oder die Erholung, z. B. die Quartiere von Nyctalus leisleri (Kleiner Abendsegler);

• als Versteck, zum Schutz oder als Unterschlupf, z. B. die Wohnröhren von Macrothele calpeiana (Vogelspinne);

• für die Überwinterung, z. B. Schlafquartiere von Fledermäusen; Schlafnester der Haselmaus Muscardinus avellana“.

Grundsätzlich kann hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der Fortpflanzungs- und Ruhestätte zwischen zwei Ansätzen unterschieden werden:

1. Einer engeren, auf kleinräumig abgegrenzte Einzelelemente (Stätten) bezogenen Betrachtungsweise und

2. einer weiteren, die Funktionsfähigkeit von Fortpflanzungs- und Ruhestätten in den Vordergrund stellenden Interpretation.

Engere Interpretation Bezogen auf die vor Dezember 2007 gültige Gesetzeslage neigten die Gerichte zu einer

engen Auslegung im Hinblick darauf, welche Bereiche einer „geschützten Stätte“ zuzuordnen sind:

• Geschützte „Stätten“ im Sinne des § 42 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG (alt) sind weder allgemein Lebensräume noch sämtliche Lebensstätten, insbesondere nicht Nahrungs- und Jagdhabitate sondern nur die ausdrücklich genannten Stätten (BVerwG,

11. Januar 2001, 4 C 6.00: RN 20).

• Verbindungswege zwischen Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten sind nicht Bestandteil dieser Stätten. Der räumlich-funktionale Zusammenhang der geschützten Stätten ist nicht durch § 42 BNatSchG erfasst, sondern nur der räumlich eng begrenzte Bereich, in dem die Tiere sich zumindest eine gewisse Zeit ohne größere Fortbewegung aufhalten (BVerwG, 8. März 2007, 9 B 19.06: RN 8).

Dieser eher engeren Interpretation von Fortpflanzungs- und Ruhestätten schließen sich vor dem Hintergrund der alten Rechtslage auch GELLERMANN & SCHREIBER (2007) an und setzen sich kritisch mit dem Vorschlag der EU-Kommission auseinander, wonach nicht nur der vom Eremiten genutzte Einzelbaum, sondern der gesamte Waldbereich zu schützen ist, in dem Bäume in einem den Anforderungen des Käfers entsprechenden Zerfallsstadium vorhanden sind (vgl. EU-KOMMISSION 2007b: 50). GELLERMANN & SCHREIBER sehen hierin bezogen auf die EU-rechtlichen Anforderungen eine Vermischung von habitatschutzbezogenen Regelungen (Art. 4 und 6 FFH-RL) und artenschutzrechtlichen Bestimmungen, welche dem differenzierten Regelungsgefüge der FFH-RL nicht gerecht werden. Die rechtliche Sicherung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten des Eremiten könne daher nur die von der Käferart genutzten Einzelbäume umfassen, während der Schutz der Eichenwälder mit vom Eremiten besiedelten bzw. besiedelbaren Bäumen dem Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben Habitatschutzrecht vorbehalten bleibt. Kritisch betrachten die Autoren auch die Subsummierung von Stätten für die Partnersuche oder Paarung unter die Fortpflanzungsstätten (so vorgeschlagen in EU-KOMMISSION 2007b: 47). Hierin werden einerseits eine Überforderung des Wortlauts des Art. 12 Abs. 1 lit. d FFH-RL und andererseits Unstimmigkeiten zur Vogelschutzrichtlinie gesehen, welche eben nur das Nest bzw. den Brutplatz, nicht aber Balz- oder Paarungsplätze sichert (vgl. GELLERMANN & SCHREIBER 2007: 43 ff.).

Weitere Interpretation

Als Argument für eine weiter gefasste Definition von Fortpflanzungs- und Ruhestätten wird insbesondere auf eine funktionale Betrachtungsweise abgestellt, welche einen ganzheitlich-vorsorgenden und folglich ökologischeren Schutzansatz ermöglicht, der zugleich einen flexibleren Umgang mit Eingriffen erlaubt (vgl. RUBIN 2007).

Der Grund dafür, die Fortpflanzungs- und Ruhestätten streng zu schützen, liegt in ihrer entscheidenden Bedeutung für den Lebenszyklus von Tieren. Das Verbot, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten zu beschädigen oder zu stören zielt somit darauf ab, die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Fortpflanzung sowie die erforderlichen Ruhephasen zu erhalten (vgl. EU-KOMMISSION 2007b: 45). Diese Zielsetzung legt eine weiter gefasste, funktionale Interpretation von Fortpflanzungs- und Ruhestätten nahe.

Die EU-Kommission diskutiert am Beispiel des Eremiten Osmoderma eremita, „der die meiste Zeit seines Lebens in mulmgefüllten Höhlen alter Laubbäume verbringt und bei dem ein Großteil der Tiere den Brutbaum nie verlässt“, ob dessen Fortpflanzungs- und Ruhestätte nun der einzelne Baum oder der Waldbereich mit den vom Eremiten bewohnten Bäumen ist. „Argumente gibt es für beide Sichtweisen. Aus der Sicht der Kommissionsdienststellen ist die „weitere“ Definition unter Schutzgesichtspunkten weit sinnvoller, da sie eine ganzheitliche Berücksichtigung der Waldfläche ermöglicht. Die Schutzmaßnahmen gemäß Artikel 12 FFH-RL und etwaige Ausnahmen gemäß Artikel 16 FFHRL werden dabei auf die umfassendere Einheit der Waldfläche angewendet und sind auf die kontinuierliche Funktionalität der gesamten Stätte für die betreffende Art ausgerichtet. Neben den Vorteilen eines eher ganzheitlichen Schutzansatzes bietet diese Lösung mehr Flexibilität bei der Beurteilung von Eingriffen in diese Stätten. Allerdings eignet sich dieser Ansatz nach Meinung der Kommissionsdienststellen eher für Arten mit einem kleinen Aktionsradius"(EU-KOMMISSION 2007b: 50). Für Arten, welche große Lebensräume beanspruchen, kann es nach Auffassung der Kommission allerdings ratsam sein, die Festlegung einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte auf einen klar abgegrenzten Raum zu beschränken (ebda).

Eine vergleichbare funktionale Abgrenzung der geschützten Stätten nimmt auch die LANA vor. So sei der Begriff der Lebensstätte artspezifisch zu definieren. Es kann z. B.

ein Ensemble mehrerer alter Eichen als eine Lebensstätte des Eremiten oder eine Kiesgrube mit mehreren Tümpeln, wassergefüllten Radspuren und sonstigen Wasserflächen als eine Lebensstätte der Gelbbauchunke verstanden werden (LANA 2006: 3;

LANA 2009: 8).

Unklar bleiben die Konsequenzen aus diesem Ansatz. Führt der Verlust eines vom Eremiten besiedelten Baumes nicht zum Eintreten der Verbotstatbestände, da noch genüRahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben gend andere Bäume vorhanden sind, oder ist umgekehrt der Verlust nicht besiedelter Bäume innerhalb des Waldbereiches bereits eine Beschädigung, da sie ja definitorisch Bestandteil der Fortpflanzungs- und Ruhestätte sind?

Nach PHILIPP (2008: 596) dürfte das Fällen eines vom Eremiten bewohnten Altholzbaumes selbst dann eine Beschädigung seiner Fortpflanzungs- und Ruhestätte sein, wenn man nicht nur den Einzelbaum, sondern den gesamten Eichenwald als geschützte Lebensstätte ansieht.



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