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«Nr. 77 – September 2006 Osteuropaforschung – 15 Jahre „danach“ Beiträge für die 14. Tagung junger Osteuropa-Experten Veranstaltet von ...»

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Siehe zum Konzept der Funktionalität im Rahmen der Methode der funktionalen Rechtsvergleichung Michaels, The Functional Method of Comparative Law, Duke Law School Working Paper Series 2005, Paper 26, http://lsr.nellco.org/duke/fs/papers/26.

Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität, Tübingen 2004, S. 68; so sei das Bereicherungs- und Deliktsrecht nicht adäquat mit der funktionalen Methode zu beschreiben, S. 68 ff.

16 Beiträge für die 14. Tagung junger Osteuropa-Experten Konfliktlöser. Vor allem darf sich die Rechtswissenschaft nicht vor den schon langjährigen Erkenntnissen der Soziologie verschließen, dass es immer viele Funktionen einer Leistung und viele Leistungen einer Funktion gibt19, dass es latente Funktionen gibt, aber dass eine Norm auch dysfunktional oder gar funktionslos sein kann. Vor allem aber wird bemängelt, dass die funktionale Methode nicht genügend präzise und viel zu oberflächlich sei, als das man von einer richtigen Methode sprechen könne, so dass deren Konkretisierung gefordert wird.

Dennoch ist an der funktionalen Methode festzuhalten. Der Vorwurf der Gleichmacherei trifft nicht zu. Nur weil ein gleiches Problem betrachtet wird, bedeutet es nicht, auch gleiche Lösungen vorzufinden, es gehe lediglich um die funktionale Äquivalenz. Man muss sich sicher der Existenz vieler, auch latenter Funktionen bewusst sein, doch muss es durchaus erlaubt sein, eben nur eine zu betrachten. Dies kann man realistisch als Rechtsvergleicher leisten. Zwar ist zuzugeben, dass viele Vergleiche immer nur noch Textvergleich betreiben, jedoch bietet die funktionale Methode mit ihrer Forderung, auch außerrechtliche Elemente zu betrachten, geradezu beste Voraussetzungen, kulturelle Unterschiede einfließen zu lassen, da deren Beachtung geradezu gefordert wird. Der postmodernen Kritik ist zuzugeben, dass man sicherlich vorgeprägt ist durch die eigene Herkunft, doch kann dies nicht zur Folge haben, keine Rechtsvergleiche mehr durchzuführen. Kultur ist erlernbar, und so auch für den Forscher20. Zwar kann der einzelne Forscher nicht nur objektiv sein, jedoch wird die Objektivität durch die Zusammenarbeit von Forschern und Kritikern gewährleistet21. Auch ist die funktionale Methode nicht ausschließlich anzuwenden, sondern neben anderen Methoden. Der Methodenpluralismus wurde schon von der ehemaligen Ostrechtsforschung befürwortet22. Auf diese Weise kann auch der Inhalt der Black Box, also nicht nur die Lösung, sondern der Grund für ihr Entstehen, mit untersucht werden. Schließlich ist dem Vorwurf, die Methode sei unpräzise, zuzustimmen. Es werden sich jedoch nicht für jeden Rechtvergleich gültige Vorgaben finden lassen, sondern es ist von dem jeweils besonderen Gegenstand auszugehen. Möglicherweise lassen sich so weitere grundsätzlich geltende Regeln bzw. welche für bestimmte Regionen auffinden.

Konkrete Arbeitsanleitung für den Vergleich der Vorgesellschaften in Deutschland und Kroatien Ausgehend davon, dass ein Rechtsvergleich abhängig von seinem Gegenstand jeweils spezifische, ganz eigene Aspekte zu beachten hat, soll am Beispiel Kroatiens und seinem Recht der Vorgesellschaft, geregelt im Gesellschaftsrecht, erläutert werden, welche Aspekte konkret in diesem Fall betrachtet werden müssen.

Bei der Untersuchung des Rechts der Vorgesellschaften habe ich zunächst drei Ebenen herausgearbeitet, die als Arbeitsanleitung dienen und die Weite des Blicks vorgeben und begrenzen sollen23.

Ausgangspunkt sind alle Normen, die die Konfliktlage aller Beteiligten bei der Gründung von Handelsgesellschaften regeln, also das sog. „law on the books“. Schwerpunkt der Untersuchung soll der Gläubigerschutz sein, so dass entsprechend der funktionalen Methode die Regeln aufzufinden sind, die die Funktion haben, den Gläubiger während der Entstehung der Handelsgesellschaft zu schützen. Dies ist in Kroatien insbesondere Art. 6 HGG24, der ausdrücklich die VorgeLuhmann, Funktionale Methode und juristische Entscheidung, AÖR 1969, S. 1 (9 f.).

Husa, Rechtsvergleichung auf neuen Wegen?, ZfRV 2005, S. 55 ff.

Peters/Schwenke, aaO, 49 (2000) Int. Comp. L. Q., S. 800 (830).

Schroeder, Methodenprobleme der Ostrechtsforschung, S. 79 (87), in: Grundsatzfragen der Ostrechtsforschung (Fn 2).

Der folgende Überblick erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, da laufend neue Aspekte hinzutreten.

Gesetz über die Handelsgesellschaften; Narodne Novine (NN = Gesetzesblatt der Republik Kroatien) Nr. 111/1993, nun reformiert: NN Nr. 118/2003.

Osteuropaforschung – 15 Jahre „danach“ 17 sellschaft für alle Handelsgesellschaften regelt. Auch die Entstehung der Normen ist einzubeziehen, um zu verstehen, wie es zu der Lösung gekommen ist. Vorliegend wurde das kroatische Gesellschaftsrecht überwiegend nach deutschem Vorbild verfasst, dagegen jedoch das Recht der Vorgesellschaften nach französischem Vorbild, so dass einmal ein Rezeptionsvorgang vorliegt25. Es ist ein gemeinsames Charakteristikum der ehemals sozialistischen Staaten, dass sich die Umwandlung in ein demokratisches und marktwirtschaftliches System mittels Rezeption fremden Rechts vollzieht. Zum anderen ist hier ein Mischsystem entstanden. Schließlich lassen sich im HGG noch Ausdrücke finden, die deutlich machen, dass hier noch ein sozialistisches Vorverständnis prägend war26. Für ein Verständnis dieser sozialistischen Elemente kann auf Forschungsarbeiten jener Zeit zurückgegriffen werden27. Diese Normen bilden die erste Ebene.





Die zweite Ebene sind die tatsächlichen Rahmenbedingungen, in die die Normen eingebettet sind. Hierzu gehören vor allem die geschichtliche und wirtschaftliche Entwicklung Kroatiens, so wie dessen kulturelle Prägung28, welche aufgrund der Zugehörigkeit zum Habsburger Reich europäisch ist und so die Erfolgsaussicht auf Akzeptanz des rezipierten Rechts erhöht. Kennzeichnend sind vor allem der angestrebte EU-Beitritt, der die marktwirtschaftliche und demokratische Transformation mit prägt, wobei gerade die Etablierung der Marktwirtschaft vielen Schwierigkeiten ausgesetzt ist29. Durch diese Betrachtung wird auch die Funktion des HGG deutlich, als Transformationsmotor zu fungieren und das marktwirtschaftliche System zu etablieren. Damit wurde eine Funktion des kroatischen Rechts der Vorgesellschaften festgestellt, die keine Entsprechung im deutschen Recht hat. Hier ist die Anregung aus der Methodendiskussion der ehemaligen Ostrechtsforschung wirksam geworden, dass es lohnt, auch von den Instituten her zu denken und nicht nur von einer Funktion aus, um Dysfunktionen aufzudecken30.

Die dritte Ebene schließlich ist das „law in action“31, welche im vorliegenden Fall eine besonders intensive Betrachtung verdient, da sich aufgrund des Rezeptionsprozesses die Frage nach der Akzeptanz des fremden Rechts stellt, was wiederum einen sehr langen Prozess voraussetzt und so zunächst ein Auseinanderfallen von Recht und Wirklichkeit32 bedeutet. Diese ist auch zurückzuführen auf das Fortwirken ehemals sozialistischer Überzeugungen, die vor allem die Mentalität der Bevölkerung geprägt haben und die Herausbildung eines demokratischen und rechtsstaatlichen Bewusstseins hemmen. Das Problem der Akzeptanz des rezipierten Rechts ist ebenfalls eine Gemeinsamkeit der ehemals sozialistischen Staaten.

Fraglich ist zunächst, was als Hinweis für die Akzeptanz des rezipierten Rechts dienen kann.

Dies ist zum einen der Beginn einer selbstständigen Entwicklung des Rechts entsprechend den einheimischen Problemen oder Ereignissen des Landes33. Nachdem das HGG über zehn Jahre unverändert geblieben ist, ist seit dem 1.1.2004 die reformierte Fassung in Kraft. Vor allem Art.

Dazu Pintarič, Bewertung der Rezeption des deutschen Gesellschaftsrechts in Kroatien, JOR 1997, 77 ff; dieser Vorgang ist in der Rechtgeschichte bekannt, so hat z.B. Japan das deutsche Recht rezipiert und später auch das Gesellschaftsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika.

So ist von Eigentum an der Gesellschaft die Rede. Gemeint ist der Anteil am Grundkapital der Gesellschaft.

Konkret für diesen Fall Pürner, Die GmbH als neu geschaffene Form ausländischer Investitionen in Jugoslawien, Dissertation: Regensburg 1991.

Kusič, Was wir über Kroatien wissen sollten – Geschichte, Kultur, Mentalität, Europa-Forum, abrufbar unter:

www.kusic.de.

Kusič, Zur politischen und wirtschaftlichen Transformation in Kroatien, BTI-Ländergutachten Kroatien vom 8.10.2004, www.kusic.de.

So Schroeder, aaO, S. 79 (89, 135), in: Grundsatzfragen der Ostrechtsforschung (Fn 2).

Siehe dazu bereits S. 3.

Nußberger, Die Rolle von Recht und Rechtswissenschaft im Transformationsprozess, ZIAS 1998, S. 95 (98). Die Autorin spricht in diesem Zusammenhang von Transformationsrecht.

Pistor/Keinan/Kleinheisterkamp/West, The Evolution of Corporate Law – A Cross-Country Comparison, Columbia Law School, Working Paper No. 232, abrufbar unter http://ssrn.com/abstract=419881, S. 59, 60.

18 Beiträge für die 14. Tagung junger Osteuropa-Experten 6 HGG wurde verändert, um bisherige Probleme der Vorgesellschaft zu lösen, so dass man in dem hier relevanten Bereich durchaus von dem Beginn einer eigenständigen Entwicklung sprechen kann.

Des Weiteren ist das Funktionieren des Justizwesens34 zu untersuchen, wobei die folgenden Kriterien relevant sind: angemessene Verfahrensdauer, Qualität der Richterausbildung, Durchsetzung von Urteilssprüchen in der Praxis, adäquate Verfahrensrechte. Ein zentrales Problem bildet hier die Korruption.

Im Bereich der Gesellschaftsgründung wurde jetzt eine Institution, nämlich der „One-StopShop“35 ins Leben gerufen, um einmal der Korruption bei den Behörden zu begegnen und auch das Gründungsverfahren zu beschleunigen. Hier kann der Gründer zu einem solchen Shop gehen, welcher alle weiteren Schritte für ihn erledigt. Damit wird Rechtssicherheit hergestellt.

Schließlich ist die Anzahl der Gesellschaftsgründungen zu ermitteln, um festzustellen, wie wichtig das Recht der Vorgesellschaften, das den Gründungsvorgang regelt, ist36.

Ergebnis Von der Ostrechtsforschung kann man nicht mehr als Spezialdisziplin sprechen, sondern es ist die Eingliederung in die allgemeine Rechtsvergleichung geboten. Zwar sind die ehemals sozialistischen Staaten durch den Transformationsprozess verbunden, der auch gemeinsame Charakteristika aufweist37, jedoch führen diese nicht zu der Anwendung einer besonderen Methode in der Ostrechtsforschung, wie dies vor der Systemwende der Fall war. Vielmehr ist nach der funktionalen Methode in der allgemeinen Rechtsvergleichung vorzugehen, die genügend Raum für die Besonderheiten lässt. Anregung kann die damalige Methodendiskussion aber geben, so das Denken von einer Institution her oder die Anwendung mehrerer Methoden.

Auch ist der Begriff der Ostrechtsforschung überholt. Zwar besteht die verbindende Klammer der Transformationserfahrung, so dass man die ehemals sozialistischen Staaten als Transformationsstaaten bezeichnen könnte. Am Beispiel Kroatiens wurde jedoch deutlich, wie stark die eigenständige Entwicklung ist, es zu Mischsystemen kommt, eigene rechtliche Lösungen entwickelt werden und in welchem Maß die geschichtliche und kulturelle Prägung vor der sozialistischen Ära Teil der neuen Identität ist. Langfristig ist daher davon auszugehen, dass sich diese gemeinsame Erfassung der ehemals sozialistischen Staaten erübrigen und eine regionale Spezialisierung erfolgen wird38, indem jedes der Länder sich in seine Umgebung einreihen wird. So ist Kroatien in diesem Sinne Teil Südeuropas.

Dazu Pintarič, Justizreform in Kroatien, forost Arbeitspapier Nr. 21, April 2004.

Regierungsprojekt „one stop shop“ soll Standort Kroatien stärken, Artikel vom 13.12.2004, www.bfai.de.

Einzuholen beim Kroatischen Statistikamt (državni zavod za statistiku). Alle Veröffentlichungen sind abzurufen unter www.dzs.hr.

Ajani, aaO, S. 28.

So auch Ajani, aaO, S. 32.



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